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17 de Agosto de 2022

Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais (Justiça Federal contra CEF)

Juizado Especial Federal. Consumidor. Danos morais e materiais. Indenização. Responsabilidade objetiva da Administração Pública, Responsabilidade "in re ipsa" do fornecedor - instituição financeira. Fraude bancária. Cartão Clonado. Caixa Econômica Federal.

Manuel Trajano Duailibe, Advogado
ano passado
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AO JUÍZO DA VARA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CIDADE - ESTADO

QUALIFICAÇÃO DO AUTOR (A), brasileiro, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade RG nº......, inscrito no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas sob o CPF nº .........., residente e domiciliado na Rua.........., Quadra ........... Lote.................., Bairro, Cidade, Estado. CEP, email:............., doravante denominado Autor, vem, perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado e bastante procurador, que a esta subscreve, propor:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS,

contra CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, pessoa jurídica de direito público, empresa pública, órgão da administração pública indireta, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas sob o CNPJ nº 00.360.305/0001-04, com sede na Avenida......., nº......., Cidade, CEP, email......ag.......@caixa.gov.br, doravante denominada Ré, fazendo com base nos argumentos de fato e de direito a seguir aduzidos:

I - DA JUSTIÇA GRATUITA:

A Constituição da Republica, em seu art. , inciso LXXIV, garante aos cidadãos a prestação de assistência jurídica integral àqueles que comprovarem a insuficiência de recursos. Conformando à referida garantia, a Lei nº 1.060/50, que estabelece normas para a concessão da assistência judiciária aos legalmente necessitados, recepcionadas por todas as Constituições que lhe sucederam, traz como requisito para concessão do direito à gratuidade judiciária (art. 4º, § 1º) a mera afirmação, na própria petição inicial, de que a parte não está em condições para pagar as custas do processo.

Nesse viés, o Autor declara - se necessitado, na forma da lei, não podendo arcar com as custas do processo, daí porque merecer o reconhecimento do seu direito à prestação de assistência judiciária gratuita e integral, motivo pelo qual o Reclamante pleiteia os benefícios da Justiça Gratuita, assegurados pela Constituição Federal, artigo , LXXIV e Lei Federal 1.060/50 tendo em vista que não pode arcar com as despesas processuais, sem prejuízo de seu sustento.

II – DOS FATOS:

O Autor é cliente da Ré e titular da conta corrente nº........., na Agência........, Cidade – Estado. Para realizações financeiras utiliza o cartão magnético de débito, fornecido pela Ré.

Ocorre, Excelência, que no dia....., o Autor foi surpreendido ao verificar a existência de um débito no valor de R$ ......................(.........................) correspondente à um envio pix no valor de R$............ (...), um envio TED no valor de R$ ........... (....), um envio TEV no valor de R$ ......... (cinco mil reais) e o pagamento de um boleto no valor de R$ ..................... (......). No entanto, o Autor jamais realizou o envio dos supracitados valores, nem realizou o aludido pagamento, e nega conhecer a origem dos mesmos. (extrato em anexo).

Imediatamente após saber das transações não autorizadas pelo Autor, o mesmo se dirigiu à sua agência, onde protocolizou, no dia..., uma reclamação para reaver o débito não autorizado. Em resposta, foi informado pela gerente CLEO PIRES que no momento em que ocorreram as movimentações questionadas o Autor estava de posse do seu cartão de débito, que as referidas operações foram realizadas via aplicativo e que, nas palavras da gerente, “a pessoa que realizou a validação do dispositivo no terminal de autoatendimento teve acesso ao cartão e à senha do cliente.” Ainda assim, a área de segurança da Ré emitiu parecer afirmando que não encontrou indícios de fraude eletrônica, e se recusa a devolver o valor retirado da conta do Autor sem autorização do mesmo (documentação em anexo).

Ora, Excelência, a própria Ré afirma que o Autor e a pessoa que realizou a validação do dispositivo no terminal de autoatendimento são indivíduos diferentes. Portanto, é indiscutível a ocorrência de fraude eletrônica, mediante clonagem de cartão, quando se sabe que outra pessoa que não o Autor realizou as operações questionadas.

Daí, o que se confirmou foi o defeito (falha) na prestação do serviço, já que é evidente ônus da atividade empresarial, enquanto instituição bancária, o dever de tomar medidas de segurança necessárias a fim de evitar que terceiro tenha acesso aos registros do Autor e realize operações indevidas em sua conta, sendo diligente na guarda das informações, registros pessoais e financeiros da correntista, o que não ocorreu.

Veja bem, Excelência, a conta corrente em questão é utilizada pelo Autor para movimentar valores de natureza alimentar, uma vez que a sua economia familiar é de natureza autônoma, advinda da prestação de serviços de frete. O valor gasto com a movimentação não autorizada pelo Autor R$.......(...) correspondeu quase ao valor total do saldo disponível na época, restando um saldo de apenas R$...... o que causou um transtorno de enormes proporções, pois o Autor ficou sem a renda que estava destinada ao sustento alimentar de sua família.

Diante da responsabilidade objetiva da Ré como fornecedora, o que se configura aqui é sólido dano moral e material. O Autor teve atacada sua honra objetiva quando foi usurpado do valor de R$.......... (.....) fruto de seu trabalho, destinado ao sustento de sua família.

Há de se convir que tal situação causada pela Ré traz vergonha e humilhação ao Autor, tendo em vista que ficou sem a renda destinada para o sustento de sua família, e ultrapassa, à longa distância, a barreira do mero dissabor, causando indubitável dano moral e material, que resultou da falha (defeito) na prestação do serviço.

Portanto, Excelência, diante de tudo o que foi narrado, e da inércia da Ré em resolver o problema do Autor, não restou alternativa senão se dirigir ao Poder Judiciário para que possa receber a tutela jurisdicional pretendida, como medida da mais lídima Justiça!

III – DO DIREITO:

a) Da inversão do ônus da prova:

A questão do ônus da prova é de relevante importância, visto que a sua inobservância pode vir a acarretar prejuízos aos que dela se sujeitam, mormente, à aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Dito isto, reportemo-nos ao Código de Defesa do Consumidor, que traz uma inovação inserida no inciso VIII, artigo , onde visa facilitar a defesa do consumidor lesado, com a inversão do ônus da prova, a favor do mesmo. No processo civil ocorre a inversão, quando for verossímil a alegação, ou quando for o consumidor hipossuficiente, constatando-se a inversão do onusprobandi.

Da exegese do supracitado artigo vislumbra-se que para a inversão do ônus da prova se faz necessária a verossimilhança da alegação, ou a hipossuficiência do reclamante. Portanto, são 02 (duas) as situações, presentes no artigo em tela, para a concessão da inversão do ônus da prova, quais sejam: a verossimilhança e/ou a hipossuficiência.

A verossimilhança, mais que um indício de prova tem uma aparência de verdade, o que, no caso em tela, se constata através dos documentos em anexo, ou seja, o extrato da conta corrente do Autor, onde constam as operações não autorizadas, as reclamações junto à Ré e a negativa da mesma em devolver o valor retirado da conta do Autor sem autorização do mesmo.

Por outro lado, a hipossuficiência é a diminuição de capacidade do consumidor, diante da situação de vantagem econômica da empresa fornecedora que, por sua vez, facilmente se verifica. Daí, a relevância da inversão do ônus da prova está em fazer com que o consumidor de boa-fé torne-se mais consciente de seus direitos e o fornecedor mais responsável e garantidor dos bens que põe no comércio.

Assim, demonstrada a existência da relação de consumo entre as partes litigantes, mister se faz a aplicação das normas específicas previstas no Código de Defesa do Consumidor, notadamente aquela insculpida no artigo , inciso VI e VII, que estabelecem ser direito básico do consumidor a efetiva reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.

Portanto, à luz dos argumentos até aqui expendidos, a inversão do ônus da prova é medida que se impõe ao caso em concreto, fazendo jus o Autor, pelo que merece deferimento.

b) Do dano moral e material:

Estabelece o artigo o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal:

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros (...).” (original sem negrito).

O referido dispositivo legal visa resguardar o direito do administrado, neste caso o Autor, quando a Administração Pública lhe causar algum dano. Portanto, encerra a garantia de que, não há necessidade, para a fixação do quantum indenizatório, que se deva analisar a incidência de culpa ou dolo na conduta da Ré, uma vez que a Ré integra a Administração Pública Indireta, na modalidade Empresa Pública, porquanto prestadora de serviços públicos. Inscrita, portanto, no rol do artigo 37, § 6º da Constituição Federal, sendo que às mesmas regras dos órgãos da Administração Direta se submete. É a definição do artigo , § 2º, I, da Lei nº 9.784/99:

“§ 2º Para os fins dessa Lei, consideram-se:

I – órgão – a unidade integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta.”

Portanto, é sabido que a responsabilidade por dano causado por órgão da Administração Pública na prestação do serviço é objetiva, independente de dolo ou culpa, bastando estarem presentes apenas três requisitos para gerar a obrigação de indenizar: ação ou omissão injusta, nexo causal e dano.

Como reforço à teoria objetiva do risco administrativo sobre o dever de indenizar da Administração Pública, preleciona o ilustre Professor Alexandre Mazza:

“(...) pode se notar que a Constituição Federal adotou, como regra, a teoria objetiva na modalidade risco administrativo. Isso significa que o pagamento da indenização não precisa de comprovação de culpa ou dolo (...)” (Mazza, Alexandre, MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 3ª Ed. p.325.)

Ainda, é consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça na Súmula 479: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno (...).”

No caso em tela, restam evidenciados todos os requisitos previstos para a configuração do dever de indenizar. É inquestionável que a Ré não forneceu a segurança que o consumidor esperava, deixando de ser diligente na guarda das informações e dados de sua conta, o que acarretou nas operações não autorizadas, gerando evidente dano material e moral.

Sob outro prisma, este Egrégio Tribunal já decidiu, em caso análogo, que a falha na prestação do serviço como resultado de compra no cartão não autorizada pelo titular da conta gera a obrigação de indenizar, conforme se pode verificar adiante:

“CIVIL. CÓDIGO DO CONSUMIDOR. CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF. CADERNETA DE POUPANÇA. SAQUES CONTESTADOS PELA CLIENTE. CARTÃO MAGNÉTICO CLONADO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. 1. "A instituição financeira tem responsabilidade civil pela reparação de dano moral - caracterizado pela privação indevida da utilização de recursos próprios depositados em caderneta de poupança e pelo abalo emocional causado pela impossibilidade de arcar com outros compromissos financeiros assumidos - uma vez que reconhecida a falha na prestação de serviço bancário, em virtude de clonagem de cartão magnético de movimentação de conta bancária e posterior saque de valores, e de demora no desbloqueio de valores restituídos ao correntista. AC 2004.38.00.0295414/MG". 2. A "reparação de danos morais ou extra patrimoniais, deve ser estipulada ´cum arbitrio boni iuri´, estimativamente, de modo a desestimular a ocorrência de repetição de prática lesiva; de legar à coletividade exemplo expressivo da reação da ordem pública para com os infratores e compensar a situação vexatória a que indevidamente foi submetido o lesado, sem reduzi-la a um mínimo inexpressivo, nem elevá-la a cifra enriquecedora" (TRF1 AC 96.01.15105-2/BA). Indenização por dano moral arbitrada no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 3. Recurso de apelação provido.”

(TRF-1 - AC: 00008231520064013810, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES, Data de Julgamento: 18/03/2013, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 25/03/2013)

No mesmo diapasão, o direito à indenização surge do dano moral ou material causado pelo comportamento eivado de CULPA, DOLO ou IMPERÍCIA de uma pessoa sobre a outra. Os direitos da personalidade compreendem os direitos da integridade da pessoa jurídica e os direitos à integridade moral. Estes abrangem o direito à honra, à intimidade, liberdade de mercado, o direito a imagem e o direito a justiça.

No caso em deslinde, o direito constitucional da garantia do direito à honra, intimidade, dignidade e liberdade de consumo do Autor, no caso em tela, do serviço ofertado pela Ré foi suprimido em decorrência de falha na prestação do serviço, o que acabou por causar enorme constrangimento, resultando em ato ilícito, passível de ser indenizado.

Sob esta ótica, preceitua o artigo 186, do Código Civil:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Neste sentido, institui o parágrafo único do artigo 927, do Código Civil:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

No mesmo sentido, o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços (independente de culpa), diante da falha (defeito) na prestação do serviço, para que haja o dever de indenizar:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

(...).”

Assim, o que consubstanciou o dano moral e material foi o fato de que o Autor teve sua liberdade de mercado, bem como sua intimidade e honra preteridos pela falha na prestação do serviço da Ré, que notadamente não forneceu a segurança que o consumidor esperava, deixando de ser diligente na guarda das informações e dados de sua conta, o que acarretou na clonagem do cartão que gerou as movimentações não autorizadas, gerando inquestionável dano moral e material, conforme amplamente demonstrado acima.

Ainda, não há que se falar, no caso em tela, que o Autor sofreu apenas mero aborrecimento, até porque, malfadada teoria está com os dias contados, caindo em desuso.

É notável que, em substituição à teoria do mero aborrecimento, está sendo adotada, atualmente, no âmbito jurisdicional, a teoria do desvio produtivo do consumidor, onde é levado em consideração, para a fixação do dano, as incontáveis horas, dias, e até meses perdidos pelo consumidor para tentar resolver um problema que não foi por si causado, deixando trabalho, estudo, descanso ou lazer, embora tendo o fornecedor o dever de não causar o dano.

Nas palavras do ilustre doutrinador e advogado capixaba, Marcos Dessaune, criador da teoria do desvio produtivo do consumidor:

“O desvio produtivo caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências — de uma atividade necessária ou por ele preferida — para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável.” (LÉLLIS, Leonardo. Tempo gasto em problema de consumo deve ser indenizado. Março 2014. Disponível em https://www.conjur.com.br/2014-mar-26/tempo-gasto-problema-consumo-indenizado-apontam-decisoes >. Acesso em 05/08/2021)

Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. TEMPO DE ATENDIMENTO PRESENCIAL EM AGÊNCIAS BANCÁRIAS. DEVER DE QUALIDADE, SEGURANÇA, DURABILIDADE E DESEMPENHO. ART. , II, D, DO CDC. FUNÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE PRODUTIVA. MÁXIMO APROVEITAMENTO DOS RECURSOS PRODUTIVOS. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. DANO MORAL COLETIVO. OFENSA INJUSTA E INTOLERÁVEL. VALORES ESSENCIAIS DA SOCIEDADE. FUNÇÕES. PUNITIVA, REPRESSIVA E REDISTRIBUTIVA. 1. Cuida-se de coletiva de consumo, por meio da qual a recorrente requereu a condenação do recorrido ao cumprimento das regras de atendimento presencial em suas agências bancárias relacionadas ao tempo máximo de espera em filas, à disponibilização de sanitários e ao oferecimento de assentos a pessoas com dificuldades de locomoção, além da compensação dos danos morais coletivos causados pelo não cumprimento de referidas obrigações. 2. Recurso especial interposto em: 23/03/2016; conclusos ao gabinete em: 11/04/2017; julgamento: CPC/73. 3. O propósito recursal é determinar se o descumprimento de normas municipais e federais que estabelecem parâmetros para a adequada prestação do serviço de atendimento presencial em agências bancárias é capaz de configurar dano moral de natureza coletiva. 4. O dano moral coletivo é espécie autônoma de dano que está relacionada à integridade psicofísica da coletividade, bem de natureza estritamente transindividual e que, portanto, não se identifica com aqueles tradicionais atributos da pessoa humana (dor, sofrimento ou abalo psíquico), amparados pelos danos morais individuais. 5. O dano moral coletivo não se confunde com o somatório das lesões extrapatrimoniais singulares, por isso não se submete ao princípio da reparação integral (art. 944, caput, do CC/02), cumprindo, ademais, funções específicas. 6. No dano moral coletivo, a função punitiva – sancionamento exemplar ao ofensor – é, aliada ao caráter preventivo – de inibição da reiteração da prática ilícita – e ao princípio da vedação do enriquecimento ilícito do agente, a fim de que o eventual proveito patrimonial obtido com a prática do ato irregular seja revertido em favor da sociedade. 7. O dever de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho que é atribuído aos fornecedores de produtos e serviços pelo art. , II, d, do CDC, tem um conteúdo coletivo implícito, uma função social, relacionada à otimização e ao máximo aproveitamento dos recursos produtivos disponíveis na sociedade, entre eles, o tempo. 8. O desrespeito voluntário das garantias legais, com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço, revela ofensa aos deveres anexos ao princípio boa-fé objetiva e configura lesão injusta e intolerável à função social da atividade produtiva e à proteção do tempo útil do consumidor. 9. Na hipótese concreta, a instituição financeira recorrida optou por não adequar seu serviço aos padrões de qualidade previstos em lei municipal e federal, impondo à sociedade o desperdício de tempo útil e acarretando violação injusta e intolerável ao interesse social de máximo aproveitamento dos recursos produtivos, o que é suficiente para a configuração do dano moral coletivo. 10. Recurso especial provido.” (REsp n. 1737412 / SE, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 08/02/2019).

Quanto ao DANO MATERIAL, este restou mais do que configurado no momento em que foram realizadas as operações sem a autorização do Autor, no valor de R$................. (......), fruto de seu trabalho, destinado ao sustento de sua família.

Portanto, não carece de maiores discussões acerca da ocorrência do dano material, tendo em vista que a argumentação até aqui expendida e o conjunto probatório acostado aos autos são suficientes para verificar sua ocorrência.

Deste modo, o Autor requer a juntada da planilha em anexo, com o cálculo do dano material atualizado até a presente data, referente à compra não autorizada no cartão magnético, para fins de fixação do quantum indenizatório em relação aos danos materiais.

Assim, o valor a ser indenizado a título de DANOS MATERIAIS é de R$........ (....), a serem atualizados, DESDE O EVENTO DANOSO, até a data da sentença condenatória. (https://www.tjdft.jus.br/servicos/atualizacao-monetária-1/calculo).

IV – DOS PEDIDOS:

Diante do exposto, requer:

  1. A concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, por não ter o Autor condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo de seu sustento;
  2. A citação da Ré, no endereço fornecido no preâmbulo desta exordial, para que apresente defesa e compareça à audiência de conciliação, sob pena de revelia, confissão e multa, nos termos do artigo 334, parágrafo 8º, do Código de Processo Civil;
  3. A inversão do ônus da prova, com a aplicação das normas estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor, nos moldes do artigo , inciso VIII, do aludido diploma legal;
  4. A condenação da Ré ao pagamento de danos morais, decorrente da falha na prestação do serviço, pelos motivos já expostos em linhas pretéritas, no valor a ser arbitrado por Vossa Excelência;
  5. A condenação da Ré ao pagamento de danos materiais no valor de R$ ........(......), a serem atualizados, DESDE O EVENTO DANOSO, até a data da sentença condenatória;
  6. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em Direito, especialmente a prova documental.

Dá – se à causa o valor de R$ (quarenta salários mínimos L.9099/95).

Nestes termos, pede deferimento.

Local, data.

ADVOGADO

OAB......

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Excelente trabalho! Parabéns Doutor! continuar lendo

Como o crime envolvendo lixo não está pacificado, este material é lúcido no sentido de orientar sobre como ajuizar ação contra instituições bancarias neste jaez. Excelente. continuar lendo

muito boa sua inicial, continue escrevendo. obg. continuar lendo